Декриміналізація як вид скасування кримінальної відповідальності

На ряду з пом’якшенням кримінальної відповідальності, одним з можливих варіантів обмеження повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є скасування такого повноваження. Таке скасування, зокрема, має місце у випадках, коли вчинене особою діяння перестає визнаватися злочином. З цього моменту держава більше не повноважна ні піддати кримінальній відповідальності осіб, які вчинять подібні діяння у майбутньому (пряма дія кримінального закону), ні піддати їй осіб, що вчинили такі ж діяння до набрання відповідним законом чинності (зворотна дія закону).

В науці кримінального права усунення злочинності діяння, виключення його з числа злочинів, тобто оголошення його таким, що не визнається більше злочином і не породжує у держави повноваження на кримінальне переслідування, дістало назву декриміналізації злочину^[563].

Сьогодні, очевидно, можна стверджувати, що теоретичним проблемам декриміналізації злочинів у вітчизняній кримінально-правовій науці присвячено відносно мало уваги. Більшість досліджень, що виконані як в рамках аналізу питань кримінально-правової політики держави, так і в рамках аналізу проблем вчинення про кримінальний закону, присвячені діаметрально протилежному поняттю – поняттю криміналізації. Проблеми ж декриміналізації, якщо і розглядалися в них, то побіжно, на додаток до інших. Тим не менше, навіть у відносно незначній кількості наявної літератури було вироблено досить обґрунтований і такий, що заслуговує на увагу підхід до розуміння поняття “декриміналізація злочинів”.

Декриміналізація, як і криміналізація, звичайно розглядаються як певний процес (динамічний аспект) і як результат цього процесу (статичний аспект). Так, на думку О.І. Коробеєва “декриміналізацію можна визначити як процес встановлення підстав відпадання суспільної небезпеки діянь, визнання недоцільності кримінально-правової боротьби з ними та скасування їх кримінальної караності”^[564]. Полишаючи поза межами цього дослідження питання декриміналізації як процесу, оскільки вони є складовою вчення про кримінально-правову політику держави, слід зосередитися на питаннях декриміналізації як певного результату, оскільки саме в такому аспекті вона і є матеріальною підставою для зворотної дії кримінального закону.

А.М. Яковлєв пише, що в результаті декриміналізації той чи інший вид поведінки, за який раніше наступала кримінальна відповідальність, може бути або визнаний правомірним, або іншим правопорушенням, відмінним від злочину^[565]. Таким чином, в результаті декриміналізації діяння, яке раніше визнавалося злочином, може бути або переведене у ранг правомірних, або визнане іншим видом правопорушення, за яке підлягають застосуванню інші, не кримінально-правові заходи відповідальності (заходи адміністративної, дисциплінарної чи цивільно-правової відповідальності тощо)^[566]. У будь-якому разі діяння більше не є таким, що відповідає ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом, а тому держава втрачає повноваження на кримінальне переслідування особи, що вчинила таке діяння. Не можна, однак, погодитися з висловлюваним у літературі судженням про те, що “декриміналізація може носити і факультативний характер, коли право остаточного вирішення питання про те, чи тягне це діяння кримінальну чи іншу (адміністративну, громадську) відповідальність, закон надає органам правосуддя”^[567]. Фактично у даному випадку мова йде не про декриміналізацію, а про депеналізацію діяння, тобто “встановлення в законі можливості звільнення від кримінальної відповідальності за його вчинення, хоча саме діяння продовжує залишатися злочином”^[568]. Тобто, якщо декриміналізація – це виключення діяння з числа злочинних, то депеналізація – це усунення застосування покарання до особи, яка вчинила діяння, що є злочином. Так, зокрема, О.І. Коробеєв, а за ним і Р.А. Сабітов, виділяють такі види депеналізації, як звільнення особи: 1) від кримінальної відповідальності; 2) від покарання; 3) від відбування покарання^[569]. Тому, передбачення у кримінальному законі додаткових підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, від покарання чи його відбування особи, яка вчинила злочин, слід розглядати не як декриміналізацію, а як інші матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі.

Не зовсім коректним уявляється і вживання терміну “часткова декриміналізація”, під якою іноді розуміється декриміналізація окремих проявів того чи іншого злочину шляхом виключення з кримінального закону чи звуження змісту його кваліфікуючих ознак. Таку “часткову декриміналізацію”, при якій у законі зберігається основний склад діяння, пропонується відмежовувати від так званої “повної декриміналізації”, коли всі ознаки того чи іншого складу злочину виключаються з кримінального закону^[570]. На мій погляд, декриміналізація за означенням не може бути частковою, адже виключення з кримінального закону чи звуження принаймні однієї ознаки складу злочину, в результаті чого те чи інше діяння перестає повністю відповідати всім ознакам цього складу, вже переводить таке діяння у розряд незлочинних. Як відомо, лише повна відповідність діяння всім ознакам складу злочину є підставою кримінальної відповідальності, про відсутність же такої підстави слід говорити у всіх випадках, коли немає такої повної відповідності, незалежно від того, скільком (одній, декільком чи всім) ознакам складу злочину діяння не відповідає. Тому будь-яка декриміналізація може бути лише повною остільки, оскільки в результаті неї діяння є “повністю незлочинним”, не підпадає повністю під ознаки будь-якого із тих складів злочинів, що залишилися в кримінальному законі.

Оскільки декриміналізація діяння досягається в результаті зміни кримінального закону, то з урахуванням викладених у першому розділі цього дослідження положень про зміст і форму кримінального закону можна зробити висновок, що вона може здійснюватися трьома способами. Зміни кримінального закону, які призводять до декриміналізації діяння, можуть торкнутися, по-перше, форми кримінального закону, по-друге, – його змісту, по-третє, – форми і змісту кримінального закону одночасно. Адже відомо, що зміст і форма будь-якого явища не є застиглими і сталими, а підлягають певним змінам. “Статичним, – пише М.І. Пікуров, – залишається лише текст закону, поки він незмінний; зміст же норми не може бути таким”^[571]. Тобто, одна й та ж форма кримінального закону у різний час може наповнюватися різним змістом. У свою чергу один і той же незмінний зміст може бути втілений у різні форми.

Типовою є одночасна зміна форми і змісту кримінального закону. Вона відбувається тоді, коли законодавець змінює текст кримінального закону (його форму), в результаті чого змінюються один чи декілька приписів щодо визначення злочинності діяння чи його караності (зміст кримінального закону). Подібним чином був змінений КК України при виключенні з нього статті 331 “Незаконне перетинання державного кордону”^[572]. Виключивши частину форми закону – текст згаданої статті – законодавець виключив і частину змісту закону, яку вміщувала ця форма – припис про визнання злочином незаконного перетинання державного кордону України та про визначення покарання за його вчинення.

В окремих випадках можлива зміна тексту (форми) кримінального закону при залишенні незмінними його приписів (змісту), тобто скидання змістом старої форми і втілення його у новій. Такі ситуації мають місце, наприклад, при скасуванні спеціальних складів злочину з одночасним збереженням в кримінальному законі загального складу злочину. У цьому випадку кримінально-правовий припис залишається змістом кримінального закону. Змінються лише форма виразу цього змісту. Отже, говорити про декриміналізацію такого діяння у такому випадку не доводиться, оскільки і за формою, і за змістом кримінального закону воно продовжило бути злочином За образним висловом А.Н. Тарбагаєва, тут має місце лише “уявна декриміналізація”^[573]: діяння продовжує залишатися злочином за змістом кримінального закону, який, при цьому, втілюється у формі, відмінній від попередньої. У подібних випадках “квазідекриміналізації” можна говорити лише про першу матеріальну підставу зворотної дії в часі кримінального закону. Новий кримінальний закон може її мати, якщо за загальний склад злочину передбачено менш сувору кримінальну відповідальність, аніж за спеціальний склад.

В інших випадках можлива зміна змісту кримінального закону при збереженні сталою його форми. Така ситуація стосується, наприклад, зміни змісту бланкетних статей. Вище вже відзначалося, що в диспозиціях таких статей лише описується діяння, що полягає у порушенні певних правил поведінки, сформульованих в нормативно-правових актах іншої галузевої належності, та, як правило, його суспільно небезпечні наслідки (форма кримінального закону). Зміст такої статті, тобто кримінально-правовий припис, що міститься в ній, встановлюється на підставі системного тлумачення кримінального закону та відповідного норматвино-правового акта іншої галузі. Природно, що вказані нормативні акти, зазнають періодичних змін, внаслідок яких одні види діянь можуть перейти з категорії правомірних в категорію порушення правил, інші – навпаки.

Наприклад, статтею 212 КК України встановлено відповідальність за “умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку”. Вносячи зміни до податкового законодавства законодавець може вводити нові або скасовувати існуючі податки, збори чи обов’язкові платежі. Це, безумовно, змінює (відповідно: розширює чи звужує) обсяг діянь, які визнаються злочинними на підставі статті 212 КК України.

На думку Л.П. Брич та В.О. Навроцького в тих випадках, коли скасовується обов’язок сплачувати певний вид платежів, ухилення від якого мало місце, можна говорити про зміну обстановки як підставу звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вчинила відповідний злочин^[574]. Однак з таким твердженням погодитися не можна. Адже при звільненні від кримінальної відповідальності за певне діяння воно і під час його вчинення, і під час прийняття рішення про таке звільнення, було і залишається злочинним. В ситуації ж, що розглядається, вчинене особою раніше діяння на певний момент перестає відповідати ознакам складу злочину.

Свого часу ще М.Д. Дурманов висловлював думку, що зміна нормативних актів, до яких відсилають бланкетні статті Особливої частини кримінального закону може потягнути звуження чи розширення обсягу передбаченої ними злочинної поведінки^[575]. Розвиваючи далі подібний підхід, О. Дудоров дійшов цілком обгрунтованого висновку про те, що “у тому разі, коли законодавець виключає той чи інший податок обо збір із системи оподаткування або іншим чином скасовує обов’язковість його сплати, ст. 212 КК при незмінності її описово-бланкетнох диспозиції наповнюється новим змістом – обсяг поведінки, забороненої під загрозою покарання, фактично звужується. Діяння, яке полягає в ухиленні від сплати скасованого податку або збору виключається з кола кримінально-караних діянь, тобто декриміналізується. У зв’язку з цим у такій ситуації потрібно вбачати … підставу для застосування імперативного положення про зворотну дію в часі закону про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння”^[576]. Таким чином, криміналізація чи декриміналізація у даному випадку відбувається без зміни форми кримінального закону.

Отже, в результаті зміни форми, змісту чи одночасно форми і змісту кримінального закону може бути здійснена декриміналізація злочину. У цьому плані набуття чинності КК України 2001 року дало досить обширне коло прикладів такої декриміналізації^[577]. Не ставлячи за мету визначити всі випадки декриміналізації в новому КК України, нижче розглянемо лише способи декриміналізації діянь, які використовувалися українським законодавцем при прийнятті КК 2001 року, або раніше, при внесенні змін до колишніх кримінальних законів, а також і такі, які хоч і не використовувалися, але все ж теоретично мислимі і практично можливі.

Законом, що усуває злочинність діяння, вважається закон, який оголошує про декриміналізацію цього діяння, тобто про його виключення з Кримінального кодексу і, відповідно, про скасування кримінальної відповідальності за його вчинення^[578]. Як стверджує Ю.В. Баулін, різниця між злочином та кримінально не протиправним діянням полягає у тому, що останнє може не мати або законодавчої форми злочину (кримінальної протиправності), або його соціального змісту (суспільної небезпечності), або, нарешті, того й іншого разом. Відповідно першу групу незлочинних вчинків він називає обставинами, що виключають кримінальну протиправність діяння, другу – обставинами, що виключають суспільну небезпечність діяння, нарешті третю – обставинами, що виключають кримінальну протиправність та суспільну небезпечність діяння^[579]. В результаті декриміналізації діяння, яке досі визнавалося злочином, переходить в одну з названих груп незлочинних вчинків. Тому декриміналізація може бути здійснена відповідно трьома шляхами. По-перше, діяння може бути визнано законодавцем кримінально не протиправним. По-друге, воно може бути визнано ним таким, що хоч формально і підпадає під ознаки кримінально протиправного, але є не суспільно небезпечним, а, отже, і злочинним. По-третє, законодавець може визнати те чи інше діяння й таким, що не є ні кримінально протиправним, ні суспільно небезпечним.

Як відомо, кримінально протиправним є лише таке діяння, яке відповідає всім ознакам складу злочину, передбаченого кримінальним законом. Таким чином, декриміналізація діяння шляхом переведення його до групи кримінально не протиправних може бути здійснена шляхом виключення з кримінального закону, включення до нього або звуження змісту принаймні однієї з ознак будь-якого елементу складу злочину, якому відповідає таке діяння. Сказане дозволяє підтримати запропонований у літературі підхід до визначення способів декриміналізації діяння за елементами складу злочину^[580].

У вітчизняній кримінально-правовій науці першою традиційно першим серед елементів складу злочину досліджується його об’єкт. Слід відзначити, що єдності у розумінні того, що ж саме є об’єктом складу злочину, на сьогодні ще так і не досягнуто, однак всі криміналісти сходяться на тому, що ним є певна соціальна цінність, на яку посягає злочин. Дискусія ж, в основному, точиться навколо питання про те, що ж саме є цією цінністю: суспільне відношення, право, інтерес, людина тощо^[581].

З прийняттям КК України 2001 року загальний об’єкт кримінально-правової охорони був значною мірою розширений. Так, зокрема, в новому Кодексі з’явилися цілі нові розділи Особливої частини, які передбачають відповідальність за посягання на такі родові об’єкти, які раніше або взагалі не визнавалися об’єктами кримінально-правової охорони (Розділ ХVІ “Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), систем та комп’ютерних мереж”), або ж вважалися об’єктами лише окремих конкретних злочинів (наприклад, Розділ ІІІ “Злочини проти волі, честі та гідності особи”, Розділ ІV “Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи” та інші). Крім того, в межах раніше відомих родових об’єктів з’явилися нові конкретні об’єкти кримінально-правової охорони (наприклад, право на освіту, право на безоплатну медичну допомогу в рамках родового об’єкту злочинів проти виборчих, трудових та інших особистих прав і свобод людини і громадянина і т.д.). Очевидно, що оскільки розширення загального об’єкту кримінально-правової охорони свідчить про розширення повноважень держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності, то такі зміни кримінального закону не є підставою для його зворотної дії в часі. Навпаки, такою підставою є звуження загального об’єкту кримінально-правової охорони, яке відбувається шляхом виключення з нього окремих безпосередніх об’єктів.

Одним з безпосередніх об’єктів, кримінальна відповідальність за посягання на який передбачалася КК України 1960 року, була честь та гідність особи. Натомість при прийняття КК України 2001 року законодавець відмовився від криміналізації посягань на цей об’єкт, не передбачивши кримінальної відповідальності за наклеп та образу, при чому як за загальний склад цих злочинів (статті 125 і 126 КК України 1960 року), так і за спеціальні склади образи (статті 176³, 189, 189¹, 237 КК України 1960 року). Очевидно, законодавцем були сприйняті пропозиції окремих юристів про можливість ефективної протидії таким правопорушенням виключно заходами цивільно-правової відповідальності. У будь-якому разі, декриміналізація названих злочинів була здійснена, шляхом виключення їх об’єкта з кола об’єктів кримінально-правової охорони. Виходячи з цього, можна твердити про наявність матеріальної підстави для зворотної дії КК України відносно осіб, які до 1 вересня 2001 року вчинили наклеп чи образу.

Традиційно поряд з об’єктом складу злочину досліджуються також ознаки предмета злочину і потерпілого від злочину. Під предметом злочину звичайно розуміються “будь-які речі матеріального світу, з певними властивостями яких кримінальний закон пов’язує наявність в діях особи ознак конкретного складу злочину”^[582]. О.Е. Радутний цілком обгрунтовано розширює поняття предмета злочину за рахунок віднесення до нього і інших явищ об’єктивного світу: інформації, енергії тощо^[583]. У деяких випадках новим кримінальним законом звужено ознаки предмета окремих злочинів і тим самим декриміналізовано посягання на такі предмети, які більше не підпадають під ці ознаки. Так, наприклад, якщо в статті 70 КК України 1960 року серед предметів контрабанди згадувалася валюта, то відповідно до статті 201 КК України 2001 року її незаконне переміщення через митний кордон України вже не становить складу кримінально-караної контрабанди^[584]. Таким чином, коло предметів контрабанди у новому КК України було звужене, а значить у цій частині його стаття 201, як така, що декриміналізує назване діяння, має зворотну дію в часі.

Звуження кола предметів злочину можливе не лише шляхом виключення окремих його видів з переліку (як це мало місце у випадку з контрабандою), але й шляхом введення до визначення предмета злочину додаткової ознаки, внаслідок чого також обмежується коло мислимих у понятті предметів. Наприклад, статтею 207¹ КК України 1960 року передбачалася кримінальна відповідальність за жорстоке поводження з тваринами. У статті ж 299 КК України 2001 року здійснено звуження предмета цього злочину – ним тепер визнаються лише хребетні тварини. З цього можна зробити висновок, що жорстоке поводження з тваринами, які не належать до хребетних (наприклад, голкошкірими, членистоногими, хордовими та іншими) декриміналізоване і ця декриміналізація є підставою для зворотної дії кримінального закону в часі.

Звуження кола потерпілих від злочину, і тим самим декриміналізація діянь також можливе як шляхом виключення певних груп потерпілих з переліку, так і шляхом розширення кількості ознак обсягу поняття потерпілого від конкретного злочину, за рахунок чого досягається зменшення його змісту.

Перший спосіб мав місце, наприклад, при декриміналізації опору представникові громадськості (який не є членом громадського формування з охорони громадського порядку) при охороні ним громадського порядку. Кримінальна відповідальність за такі дії передбачалася статтею 188 КК України 1960 року нарівні з відповідальністю за опір представникові влади. У статті ж 342 КК України 2001 року було збережено відповідальність за опір представникові влади, і не передбачено відповідальність за опір представникові громадськості, який не є членом громадського формування з охорони громадського порядку. Таким чином, названі особи були виведені з кола потерпілих від злочину, передбаченого статтею 342 КК України, а отже опір їм при охороні ними громадського порядку – декриміналізований.

До другого способу законодавець вдався, наприклад, у 1960 році, коли в статті 121 КК України 1960 року передбачив кримінальну відповідальність за вчинення розпутних дій щодо особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку. До цього, відповідно до статті 163 КК України 1927 року потерпілими від розбещення визнавалися всі неповнолітні, тобто особи віком до вісімнадцяти років. Отже, ввівши додаткову ознаку для характеристики потерпілого – не просто неповнолітній, а такий неповнолітній, що не досяг 16 років – законодавець тим самим вивів з кола потерпілих від цього злочину осіб у віці від 16 до 18 років і тим самим декриміналізував вчинення розпутних дій щодо них. На цій підставі стаття 121 КК України 1960 року в частині декриміналізації розбещення неповнолітніх у віці від 16 до 18 років повинна була мати зворотну дію в часі.

Широкі можливості для декриміналізації діянь відкриваються при зміні ознак, що входять до об’єктивної сторони складу злочину. Традиційно вважається, що до таких ознак відносяться діяння (дія чи бездіяльність), його суспільно-небезпечні наслідки, причинний зв’язок між діянням та суспільно небезпечними наслідками, час, місце, спосіб, знаряддя та засоби, а також обстановка вчинення діяння^[585]. З усіх названих ознак об’єктивної сторони складу злочину окремими авторами обов’язковими вважаються діяння, наслідки та причинний зв’язок між ними, а всі інші ознаки – факультативними. Інші ж криміналісти вважають обов’язковою ознакою лише суспільно небезпечне діяння, а інші – факультативними^[586]. Втім, як слушно наголошує М.І. Бажанов, така класифікація ознак об’єктивної сторони складу злочину стосується лише наукової абстракції – так званого загального складу злочину. В кожному ж конкретному складі злочину всі ознаки його об’єктивної сторони (як і будь-якого іншого елемента) є обов’язковими і без них наявність самого злочину неможлива^[587]. Тому виключення чи звуження будь-якої ознаки об’єктивної сторони конкретного свідчить про декриміналізацію певної низки діянь.

Декриміналізація шляхом виключення з кримінального закону такої ознаки об’єктивної сторони складу злочину як кримінально протиправне діяння найбільш показова у тих випадках, коли з диспозиції статті Особливої частини КК виключається одне чи декілька з альтернативних діянь. Так, наприклад, склад злочину, передбаченого частиною 2 статті 182 КК України 1960 року, міг бути виконаний шляхом вчинення двох альтернативних дій. Цією статтею передбачалася кримінальна відповідальність за приховування (за старою термінологією – утаювання) майна, на яке накладено арешт, або яке описано, а також за розтрату такого майна. У статті ж 388 КК України 2001 року передбачено кримінальну відповідальність лише за приховування майна, що підлягає конфіскації, або на яке накладено арешт чи яке описано. Таким чином, законодавець декриміналізував таке діяння, як розтрата згаданого майна (тобто будь-які випадки його відчуження чи споживання), зберігши її лише за приховування цього майна (тобто невидачу його компетентним органам або ховання від них)^[588].

З усіх ознак, що складають об’єктивну сторону складу злочину, лише причинний зв’язок між протиправним діянням та суспільно небезпечними наслідками не може бути предметом декриміналізації. Це викликано тим, що в так званих формальних складах злочину, в яких не передбачаються суспільно небезпечні наслідки, причинний зв’язок також не є ознакою складу; в так званих же матеріальних складах злочину, де передбачені суспільно небезпечні наслідки, причинний зв’язок є іманентною ознакою. Матеріальний склад злочину без причинного зв’язку існувати не може, а тому виключення цієї ознаки зі складу злочину можливе лише тоді і остільки, коли і оскільки з нього виключаються суспільно небезпечні наслідки^[589].

Декриміналізація злочину шляхом внесення змін у визначенні його суспільно небезпечних наслідків можлива декількома способами. По-перше, це може бути виключення з кримінального закону одного з видів суспільно небезпечних наслідків діяння. Так, наприклад, Законом України від 7 липня 1992 року “Про внесення доповнень і змін до Кримінального кодексу України, Кримінально-процесуального кодексу Української РСР і Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення” була викладена у новій редакції диспозиція частини 1 статті 215 КК України 1960 року^[590]. Ця нова редакція, на відміну від попередньої, більше не передбачала в якості суспільно небезпечних наслідків порушення правил безпеки руху та експлуатації транспорту заподіяння істотної матеріальної шкоди. Таким чином були декриміналізовані ті порушення правил безпеки руху чи експлуатації транспортних засобів, які потягли за собою названі суспільно небезпечні наслідки. У зв’язку з цим судова колегія в кримінальних справах Верховного Суду України в ухвалі від 9 серпня 1994 року по справі К. визнала, що оскільки “кримінальну відповідальність за порушення правил безпеки руху, що заподіяло значну матеріальну шкоду, з ч. 1 ст. 215 КК виключено”, то назване положення кримінального закону в цій частині має зворотну дію^[591]. В КК України 2001 року з кола суспільно небезпечних наслідків цього злочину було також виключено заподіяння потерпілому легких тілесних ушкоджень. Очевидно, що і в цьому разі, як у вище наведеному прикладі, є підстава для зворотної дії кримінального закону в часі.

По-друге, декриміналізація шляхом зміни визначення суспільно небезпечних наслідків діяння може бути здійснена і при збільшенні того розміру цих наслідків, який є мінімально необхідним для констатації наявності складу злочину. Такий спосіб декриміналізації законодавець вжив, зокрема, коли при прийнятті КК України 2001 року у десять разів підвищив мінімальний розмір кримінально караного ухилення від сплати податків. Якщо згідно частини 1 статті 148² КК України 1960 року ухилення від сплати податків визнавалося злочином, якщо це діяння призвело до ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів які в сто і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то відповідно до частини 1 статті 212 КК України 2001 року таке діяння є злочином, якщо його наслідком є несплата податків, зборів чи інших обов’язкових платежів на суму, яка в тисячу і більше разів перевищує встановлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, ухилення від сплати податків на суму від ста до однієї тисячі (виключно) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян було декриміналізоване, і це є підставою для зворотної дії в часі статті (в цій частині) частини 1 статті 212 КК України.

По-третє, про декриміналізацію можна говорити і в тому разі, коли вказівка на суспільно небезпечні наслідки діяння вводиться до складу злочину, який до цього був формальним. Визначення у такому складі його суспільно небезпечних наслідків, звужує коло злочинного, оскільки ті діяння, які підпадали під ознаки цього складу, коли він був формальним, але не призводили до вказаних наслідків, віднині не можуть бути визнані злочинами. Слід відзначити, що тенденція до перетворення формальних складів злочинів на матеріальні, а отже і до декриміналізації низки діянь, досить рельєфно проявилася у новому кримінальному законі України. Так, зокрема, на матеріальні були перетворені ті склади злочинів, які раніше містили в якості своєї ознаки адміністративну преюдицію. Сказане, наприклад, стосується такого злочину як заготівля, перероблення або збування радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції. У частині 1 статті 227² КК України 1960 року склад цього злочину визначався як формальний. У частині ж 1 статті 327 КК України 2001 року таке діяння є злочином лише тоді, коли воно створило загрозу загибелі людей чи настання інших тяжких наслідків, або заподіяло шкоду здоров’ю потерпілого. Отже заготівля, перероблення або збування радіоактивно забруднених продуктів харчування чи іншої продукції, які мали інші наслідки, чи не мали жодних, у КК України 2001 року були декриміналізовані.

Разом з тим, декриміналізація злочину неможлива шляхом виключення з його складу вказівки на суспільно небезпечні наслідки взагалі. В такому разі відбувається процес, протилежний описаному вище: склад злочину перетворюється з так званого матеріального на так званий формальний, що, навпаки, дає підставу говорити про криміналізацію цілої низки діянь, які не охоплювалися попередньою редакцією закону. Так, наприклад, відповідно до статті 148⁴ КК України 1960 року фіктивне підприємництво визнавалося злочином лише тоді, коли воно завдало матеріальної шкоди державі, банку, кредитній установі, іншим юридичним особам або громадянам. Відповідно ж до статті 205 КК України 2001 року це діяння є злочином незалежно від його наслідків, тобто його склад сконструйований як формальний. Таким чином відбулася криміналізація значного кола діянь, які становлять собою фіктивне підприємництво, але не пов’язані із заподіянням матеріальної шкоди фізичним або юридичним особам чи державі. Доцільність подібних змін кримінального закону, на мій погляд, є досить сумнівною, оскільки домінуючою тенденцією його розвитку має, очевидно, бути конкретизація злочинності діянь. Без сумніву, подібна зміна кримінального закону не може бути й підставою для його зворотної дії в часі.

Досить рідко законодавець вдається до декриміналізації злочинів шляхом введення до їх складів чи звуження таких ознак його об’єктивної сторони, як час, місце, знаряддя чи засоби, спосіб та обстановка їх вчинення. Тим не менше, декриміналізація через зміну цих ознак є теоретично можливою, і, більше того, іноді практично вживаною.

Історії розвитку кримінального закону України відомі випадки, коли до складу злочину включалася ознака місця його вчинення, і тим самим декриміналізувався цілий ряд діянь, вчинених в інших місцях. Сказане стосується, наприклад, нині повністю декриміналізованої спекуляції. До 1 липня 1991 року, тобто до дня набуття чинності Законом Української РСР “Про захист споживчого ринку в Українській РСР”^[592], спекуляцією визнавалося скуповування і перепродаж товарів з метою отримання прибутку (наживи), незалежно від того, де такі товари були скуплені. Вказаним же законом до статті 154 КК України 1960 року били внесені зміни: спекуляцією стало визнаватися лише скуповування товарів на підприємствах (організаціях) державної торгівлі чи споживчої кооперації, інших підприємствах, належних державі чи споживчій кооперації, а також державних касах з продажу квитків на проїзд всіма видами транспорту і касах з продажу квитків на відвідування видовищних закладів^[593], і перепродаж цих товарів з метою отримання прибутку (наживи). Таким чином, було декриміналізовано скуповування товарів у приватних магазинах, у приватних осіб, на недержавних і некооперативних ринках тощо і їх перепродаж з метою отримання прибутку, а значить стаття 154 КК України 1960 року в новій редакції мала отримати зворотну дію в частині декриміналізації спекуляції, вчиненої в іншому місці, окрім визначеного нею.

При прийнятті КК Російської Федерації 1996 року було декриміналізовано низку злочинів шляхом звуження ознаки місця їх вчинення. Так, відповідно до статті 166 КК РФ 1960 року незаконним визнавалося полювання, вчинене у будь-якому забороненому місці. Відповідно ж до пункту “г” частини 1 статті 258 КК РФ 1996 року є злочином лише таке незаконне полювання, яке вчинене на території заповідника, заказника, в зоні екологічного лиха чи надзвичайної екологічної ситуації. Полювання ж в інших заборонених місцях визнано незлочинним. І в цій частині стаття 258 КК РФ повинна мати зворотну дію.

Відповідно до статті 191² КК України 1960 року одержання незаконної винагороди працівником державної установи чи організації, який не є службовою особою, визнавалося злочином, незалежно від способу його вчинення. Відповідно ж до статті 354 КК України 2001 року назване діяння є злочином лише тоді, коли воно вчинене шляхом вимагання. Отже декриміналізоване вчинення такого діяння в інший спосіб (наприклад, шляхом прохання, шляхом погодження з пропозицією того, хто дає винагороду тощо). Точно так же значно декриміналізовано і незаконне розповсюдження комп’ютерного вірусу. Якщо відповідно до частини 1 статті 1981 КК України 1960 року ці дії визнавалися злочином незалежно від способу їх вчинення, то частина 1 статті 361 передбачає кримінальну відповідальність за розповсюдження комп’ютерних вірусів виключно шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в електронно-обчислювальні машини, системи чи комп'ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп'ютерної інформації чи носіїв такої інформації.

Аналогічним чином було декриміналізовано і цілий ряд діянь, відповідальність за які передбачалася статтею 63 КК України 1960 року. Названа стаття передбачала кримінальну відповідальність за пропаганду війни, “в якій би формі вона не велась”. Однак Законом України від 7 липня 1992 року “Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення та Митного кодексу України”^[594] до названої статті було включено вказівку на спосіб вчинення пропаганди війни – публічні заклики. У зв’язку з цим пропаганда агресивної війни або розв’язання збройного конфлікту, вчинювані іншими способами, були декриміналізовані.

Декриміналізація злочину можлива, далі, і шляхом виключення з кримінального закону чи звуження окремих ознак його суб’єкта. Як відомо, суб’єкт злочину – це один з елементів його складу, під яким у сучасній літературі розуміється фізична осудна особа, яка вчинила злочин по досягненню встановленого кримінальним законом віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності^[595]. Названі ознаки так званого загального суб’єкта злочину знайшли своє відображення і в сучасному кримінальному законі – частині 1 статті 18 КК України 2001 року. Разом з тим, крім поняття загального суб’єкта злочину в науці кримінального права протягом довгого часу досліджувалося ще й поняття спеціального суб’єкта злочину. Він розуміється як фізична особа, яка разом з осудністю та досягненням віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності, має ще й іншу додаткову ознаку, що передбачена кримінальним законом, чи прямо витікає з нього, і обмежує коло осіб, які можуть підлягати кримінальній відповідальності за певний злочин^[596]. І це поняття також було легалізоване з прийняттям нового КК України: відповідно до частини 2 статті 18 “спеціальним суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути лише певна особа”.

Зі сказаного випливає, що декриміналізація у даному випадку можлива як шляхом зміни ознак загального суб’єкта складу злочину, так і шляхом зміни ознак спеціального суб’єкта. Очевидно, однак, що така ознака суб’єкта складу злочину (і загального, і спеціального) як фізична особа, не може бути піддана жодним змінам. Сьогодні в Україні пануючою є концепція, відповідно до якої кримінальній відповідальності можуть підлягати виключно фізичні, а не юридичні особи^[597], при чому всі фізичні особи, без яких би то не було обмежень чи виключень. Саме тому декриміналізація, як, втім, і криміналізація діянь, шляхом зміни цієї ознаки на разі уявляється принципово неможливою. Лише шляхом зміни ознак осудності, досягнення віку, з якого можливе настання кримінальної відповідальності та ознак спеціального суб’єкта можливе криміналізація та декриміналізація діянь.

Декриміналізація шляхом зміни ознаки осудності можлива, наприклад, при розширенні її медичного критерію. Таке розширення, при прийнятті КК України 2001 року не відбулося, однак принципово воно можливе, і, більше того, відоме історії розвитку кримінального закону України. Так, відповідно до статті 10 КК Української РСР 1927 року неосудними вважалися особи, які вчини суспільно небезпечні діяння “в стані хронічної душевної хвороби чи тимчасового розладу душевної діяльності, чи в іншому хворобливому стані, якщо ці особи не могли усвідомлювати свої дії чи керувати ними”^[598]. Як видно, серед медичних критеріїв неосудності не згадано недоумство, яке з’явилося серед таких лише в статті 12 КК України 1960 року. З моменту набуття чинності цим Кодексом діяння, вчинені особами, що страждають недоумством і внаслідок цього не можуть усвідомлювати свої дії чи керувати ними, не визнаються такими, що містять складу злочину. Таким чином, шляхом розширення медичного критерію неосудності була здійснена декриміналізація широкого кола діянь, вчинюваних недоумкуватими особами. Очевидно, що КК України 1960 року в частині розширення медичного критерію неосудності, як такий, що скасовує злочинність діяння, повинен був мати зворотну дію.

З огляду на російський досвід підлягає подальшому обговоренню і проблема вікової неосудності в кримінальному праві. В частині 3 статті 20 КК РФ 1996 року говориться, що “якщо неповнолітній досяг віку, передбаченого частинами першою або другою цієї статті (загальний (16 років) та понижений (14 років) вік – Ю.П.), але внаслідок відставання в психічному розвитку, не пов’язаного з психічним розладом, під час вчинення суспільно небезпечного діяння не міг повною мірою усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпечність своїх дій (бездіяльності) або керувати ними, він не підлягає кримінальній відповідальності”. Отже, такі неповнолітні були визнані російським законодавцем неосудними^[599], а їх діяння декриміналізовані. Виходячи з цього, частина 3 статті 20 КК РФ безумовно повинна мати зворотну дію. Якщо така ідея буде сприйнята й українським законодавцем, то також можна буде говорити про декриміналізацію цілої низки діянь, а, отже, і про матеріальну підставу для зворотної дії кримінального закону в часі.

Певних змін з прийняттям КК України 2001 року зазнала така ознака загального суб’єкта злочину, як досягнення віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності. Сказане, перш за все, стосується відносного звуження кола злочинів, за вчинення яких кримінальна відповідальність наставала з 14 років. Так, за КК України 1960 року пониженим був вік для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони та необережного вбивства, умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне в стані сильного душевного хвилювання (стаття 123 КК України), умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разу перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (стаття 124 КК України), умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я або незначну втрату працездатності (частина 2 статті 125 КК України), незаконне заволодіння транспортним засобом без кваліфікуючих ознак (частина 1 статті 289 КК України) та пошкодження об’єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів при обтяжуючих обставинах (частини 2 і 3 статті 292 КК України). За вчинення названих злочинів до 1 вересня 2001 року особа могла бути притягнута до кримінальної відповідальності з 14 років. За КК ж 2001 року суб’єктом цих злочинів може бути лише шістнадцятилітня фізична осудна особа. Вчинення ж такого діяння особою, яка досягла 14 років, але не досягла 16, новим КК України декриміналізоване. Отже, ці зміни у визначенні ознак суб’єкта названої групи злочинів безумовно повинні мати зворотну дію.

В окремих випадках можлива декриміналізація певного кола діянь і шляхом введення до складу злочину ознак спеціального суб’єкта, а так само виключення чи такого уточнення цих ознак, внаслідок якого звужується коло осіб, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за певний злочин.

Перш за все, законодавець може перетворити склад злочину із загальним суб’єктом на склад злочину зі спеціальним суб’єктом, декриміналізувавши, тим самим, вчинення такого діяння особами, що не мають спеціальної ознаки. Наприклад, відповідно до статті 129 КК України 1960 року умисне порушення таємниці голосування під час проведення передбачених законодавством України виборів визнавалося злочином із загальним суб’єктом. Відповідно ж до статті 159 КК України 2001 року такі дії є злочином лише тоді, коли вони вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища. Отже умисне порушення таємниці голосування іншими особами, які не мають названих спеціальних ознак, було декриміналізоване і в цій частині новий кримінальний закон має матеріальну підставу для зворотної дії. Точно так же і розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, що провадила дізнання, даних попереднього слідства або дізнання відповідно до статті 181 КК України 1960 року було злочином із загальним суб’єктом. Відповідно ж до статті 387 КК України 2001 року це діяння є злочином лише якщо воно вчинене особою, попередженою в установленому законом порядку про обов’язок не розголошувати такі дані, або суддею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання чи оперативно-розшукового органу. Тому згадана стаття КК 2001 року має зворотну дію в частині декриміналізації розголошення даних попереднього слідства чи дізнання особами, які не мають названих ознак спеціального суб’єкта.

В окремих випадках можливе уточнення спеціальних ознак суб’єкта злочину, яке призводить до звуження кола осіб (спеціальних суб’єктів), які підлягатимуть кримінальній відповідальності за вчинення такого злочину. Так, наприклад, відповідно до статті 67 КК України 1960 року розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, визнавалося злочином тоді, коли воно було вчинене особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі по службі чи роботі. Стаття 328 КК України 2001 року звузила коло спеціальних суб’єктів цього злочину, виключивши з нього осіб, яким такі відомості стали відомі по роботі, тобто осіб, які не є службовими, але мають доступ до відомостей, що складають державну таємницю в силу виконуваних професійних функцій (стенографістка, секретар-машиністка, діловод тощо)^[600]. За КК 2001 року суб’єктами складу цього злочину є лише особи, яким відомості, що становлять державну таємницю були довірені або стали відомі у зв’язку з виконанням службових обов’язків. Службові ж обов’язки (в розумінні КК України 2001 року) – це обов’язки, які виконуються виключно службовими особами (див., наприклад статті 342-345, 347, 348, 367, частину 1 статті 426 і т.д.). Крім того, КК відмежовує їх від професійних обов’язків, тобто обов’язків, що виконуються працівником у зв’язку з його роботою (див., наприклад статті 131, 132, 140, 171). Отже, стаття 328 КК України в частині декриміналізації розголошення державної таємниці особою, якій такі відомості стали відомими по роботі, має зворотну дію в часі.

Нарешті, відмовившись від адміністративної преюдиції^[601], КК України 2001 року декриміналізував, наприклад, порушення встановленого порядку організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, вчинене організатором зборів, мітингу, вуличного походу або демонстрації протягом року після застосування заходів адміністративного стягнення за такі ж дії (стаття 187⁴ КК України 1960 року). Вчинення таких дій після 1 вересня 2001 року не лише особою, яка має лише ознаки загального суб’єкта злочину, але й особою, яка має спеціальну ознаку попереднього притягнення до кримінальної відповідальності, вже не містить складу злочину. Отже декриміналізація названих дій, вчинюваних спеціальним суб’єктом, відбулася саме шляхом скасування ознаки спеціального суб’єкта (точніше – відмови від окремого виду спеціальних суб’єктів), і така зміна кримінального закону безумовно є підставою для його зворотної дії в часі.

Четвертим елементом складу злочину є його суб’єктивна сторона, яка полягає у психічному ставленні суб’єкта злочину до вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння та його наслідків, яке характеризується виною (у формі умислу чи необережності), мотивом та метою злочину^[602]. Трансформуючи законодавче визначення цих ознак складу злочину, законодавець також може вдатися до декриміналізації окремих видів діянь. Сказане в першу чергу стосується звуження форм та видів вини, з якою може бути вчинено той чи інший злочин. Очевидно, що оскільки існування злочину з необережною формою вини тим паче передбачає злочинність вчинення такого ж діяння умисно, то звуження форми вини, з якими може бути вчинено злочин, мислиме лише шляхом декриміналізації необережного діяння при збереженні відповідальності за умисне. Така ситуація мала, наприклад, місце при набранні чинності КК України 1960 року, який передбачав кримінальну відповідальність лише за умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень. До цього, відповідно до статті 151 КК України 1927 року, визнавалося злочином заподіяння таких тілесних ушкоджень і через необережність. Отже, у даному разі відбулася декриміналізація злочину шляхом звуження форм вини, з якою він може бути вчинений, а, значить, з’явилася підстава для зворотної дії кримінального закону в часі.

Включаючи до складу злочину ознаку мети його вчинення чи звужуючи таку ознаку, яка вже існує, законодавець також може здійснювати декриміналізацію окремих діянь. Наприклад, Законом України від 15 липня 1999 року^[603] мету було включено до складу злочину, передбаченого статтею 127 КК України 1960 року “Перешкоджання здійсненню виборчого права”. З дня набуття чинності вказаного закону (12 серпня 1999 року) перешкоджання здійсненню громадянином України його виборчих прав визнається злочином, лише якщо воно вчинене з метою вплинути на результати виборів. Тим самим були декриміналізовані вчинені до вказаної дати діяння осіб, які перешкоджали здійсненню громадянином виборчого права з іншою метою (наприклад, з метою особистої помсти). Інший приклад: відповідно до статті 211 КК України 1960 року виготовлення предметів порнографічного характеру визнавалося злочином незалежно від мети його вчинення. У статті ж 301 КК України 2001 року з’явилася така обов’язкова ознака основного складу названого діяння, як мета збування чи розповсюдження таких предметів. Виходячи з цього, декриміналізованим слід вважати виготовлення порнографічних предметів з будь-якою іншою метою, наприклад для колекціонування, реалізації власних творчих здібностей тощо.

Точно так же можливе здійснення декриміналізації й шляхом введення до складу злочину мотиву його вчинення. Яскравий приклад цього дає законодавча практика Російської Федерації. Якщо відповідно до статті 124¹ КК Росії 1960 року розголошення таємниці усиновлення визнавалося злочином незалежно від мотивів його вчинення, то відповідно до статті 155 КК Росії 1996 року таке діяння є злочином лише якщо воно вчинене з корисливих чи інших низьких спонукань (мотивів). Отже суттєвий масив незаконного розголошення таємниці усиновлення в Російській Федерації був декриміналізованим, що дало російським криміналістам підстави резонно твердити про зворотну дію статті 155 КК РФ 1960 року^[604].

Таким чином, шляхом виключення чи звуження ознак окремих елементів складу злочину законодавець може вдаватися до декриміналізації діянь шляхом скасування юридичної форми злочину – його кримінальної протиправності. Тобто, у кожному разі необхідно встановлювати, чи не скасовує або не звужує ту чи іншу ознаку новий кримінальний закон або чи не … він нові такі ознаки. І при встановленні того, що в результаті їх скасування, доповнення або звуження діяння, вчинене особою, більше не підпадає під всі ознаки описаного в КК складу злочину, слід констатувати наявність матеріальної підстави для зворотної дії кримінального закону в часі. Х.Д. Алікперов та К.Ш. Курбанова^[605] висловили думку, яку повторила Т.Є. Севастьянова^[606], що декриміналізація може бути також здійснена і в результаті нового тлумачення тексту закону, який зберігає чинність, якщо в результаті такого тлумачення зменшується обсяг злочинної поведінки. На мій погляд, з таким твердженням погодитися не можна. Адже відомо, що в результаті тлумачення закону не створюється і не змінюється нормативно-правовий припис, що міститься в ньому, а лише з’ясовується його дійсний зміст. Тому якщо в результаті тлумачення певної статті кримінального закону досягнуто висновку, що діяння, яке раніше на підставі цієї статті було визнане злочином, таким не є, то говорити про декриміналізацію в такому разі не можна. Це діяння за дійсним змістом закону не було злочинним і під час його вчинення. Воно лише помилково було визнане таким в результаті здійсненого раніше неправильного тлумачення закону, яке не розкривало дійсного його змісту. Отже в даному разі слід говорити не про декриміналізацію злочину, а про виключення кримінальної відповідальності за діяння, яке не є злочинним, і як наслідок – про відшкодування особі шкоди, завданої їй незаконним засудженням.

Крім того, в окремих випадках декриміналізація здійснюється шляхом оголошення діянь такими, що хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом (злочину), але не становлять суспільної небезпеки, тобто такими, що є соціально корисними чи, … соціально нейтральними. Тобто, у цьому разі діяння декриміналізується шляхом визнання його таким, що хоч і містить формально всі ознаки злочину, але не відповідає його соціальному змісту. Такий спосіб декриміналізації був вжитий наприклад, коли Законом України від … “ Про підприємницьку діяльність” така діяльність була визнана соціально корисною. Тому, не дивлячись на те, що стаття 150 КК України 1960 р. була скасована лише законом від 7 липня 1992 р., вчинення названих дій в період між набуттям чинності названими законами мало визнаватися незлочинним. Тому КК України в частині декриміналізації приватнопідприємницької діяльності отримав зворотну дію ще з 1991 р. Крім того, в деяких випадках законодавець здійснює декриміналізацію діянь і шляхом a priori оголошення їх такими, що хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом (злочину), але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, тобто такими, що не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (частина 2 статті 11 КК України). Тобто, у цьому разі діяння декриміналізується шляхом визнання його таким, що не відповідає соціальному змістові злочину.

Такий спосіб декриміналізації у КК України 2001 року був вжитий при визнанні незлочинним готування до злочинів невеликої тяжкості, яке відповідно до частини 2 статті 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності. Слід погодитися з В.П. Тихим у тому, що ця стаття передбачає спеціальний випадок, коли діяння, що формально підпадає під ознаки злочину, не є суспільно небезпечним^[607]. Тому, попри те, що готування, наприклад, до умисного легкого тілесного ушкодження (стаття 125 КК України), незаконного проведення аборту (частина 1 статті 134), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (стаття 164) чи іншого злочину невеликої тяжкості формально відповідає всім ознакам складу незакінченого злочину, законодавцем воно оголошене незлочинним, а отже можна говорити про специфічний спосіб декриміналізації шляхом законодавчого врахування незначного ступеня суспільної небезпечності подібних діянь. Отже, якщо готування до вчинення злочину невеликої тяжкості було вчинено до набуття чинності КК України 2001 року, то у зв’язку з декриміналізацією таких дій можна говорити про наявність матеріальної підстави для зворотної дії кримінального закону в часі.

Нарешті останнім способом переведення діяння з категорії злочинних до категорії незлочинних є віднесення його до таких, що ні за формою, ні за змістом не співпадають зі злочином. Подібна ситуація має місце тоді, коли законодавець визнає те чи інше діяння, яке раніше вважалося злочином, таким, що є кримінально правомірним (таким, що не відповідає ознакам складу злочину) і соціально корисним (принаймні – соціально нейтральним). Це, зокрема, стосується випадків розширення меж правомірного заподіяння шкоди за наявності обставин, що виключають злочинність діяння. Так, якщо відповідно до статті 16 КК України 1960 року визнавалося злочином заподіяння у стані крайньої необхідності шкоди, рівнозначної тій, що відвернута, то відповідно до частини 2 статті 39 КК України 2001 року заподіяння такої шкоди визнається правомірним і не суспільно небезпечним. Отже, діяння особи, яка, наприклад, під час чинності КК України 1960 року в стані крайньої необхідності для врятування свого життя позбавила життя іншу особу, новим законом було визнано таким, що не містить складу злочину і не є суспільно небезпечним. Таким чином, у даному випадку можна говорити про декриміналізацію як матеріальну підставу для зворотної дії нового КК України в часі щодо такої особи.

В іншому випадку, при викладенні у новій редакції статі 15 КК України 1960 року^[608] заподіяння смерті чи тяжких тілесних ушкоджень було визнано таким, що у будь-якому разі не є кримінально протиправними і суспільно небезпечними, якщо воно вчинено в стані необхідної оборони при захисті від нападу озброєної особи чи нападу групи осіб, відвернення протиправного насильницького проникнення у житло чи інше приміщення або якщо особа, яка здійснює захист, не могла внаслідок переляку або сильного душевного хвилювання, спричиненого суспільно небезпечними діями, оцінити відповідність захисту характерові посягання. Така зміна кримінального закону створила матеріальну підставу для його зворотної дії, наприклад, у справі Ш., засудженого за статтею 97 КК України 1960 року за вбивство У., який у співучасті з А. вчинив спробу протиправного насильницького проникнення у житло Ш.^[609], оскільки в результаті цієї зміни діяння Ш. було декриміналізовано. Такої ж думки дійшов в одному із своїх рішень і Верховний Суд Російської Федерації, який при аналогічних змінах у КК цієї країни визнав, що не є кримінально-протиправними і суспільно небезпечними дії осіб, які за раніше чинним законом вважалися перевищенням меж необхідної оброни, а за новим законом визнаються вчиненими з дотриманням її меж^[610].

Отже, декриміналізація, як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої діяння, яке раніше визнавалося злочином, більше таким не визнається. За формою декриміналізація може бути здійснена шляхом зміни змісту, форми чи змісту і форми кримінального закону одночасно. За змістом же декриміналізація може полягати у визнанні суспільно небезпечного діяння кримінально не протиправним; у визнанні формально протиправного діяння не суспільно небезпечним; у визнанні діяння, яке раніше вважалося злочином, кримінально не протиправним та не суспільно небезпечним. Таке діяння визнається або правомірним, або правопорушенням іншого виду (наприклад, адміністративним проступком).

При цьому, в тих випадках, коли скасування злочинності діяння (декриміналізація) здійснюється не шляхом віднесення його до правомірних, а шляхом встановлення адміністративної відповідальності за його вчинення, постає міжгалузева проблема дії законів у часі. Так, наприклад, у статті 225 КК України “Обман покупців та замовників” законодавець передбачив, що ці дії є злочинними, якщо вони вчинені у значних розмірах. Значним розміром, як визначено в примітці до цієї статті, є матеріальна шкода громадянинові в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Раніше чинним законодавством (статті 155 “Обман покупців” та 155¹ “Обман замовників” КК України 1960 року) відповідальність за вказані дії передбачалася незалежно від розміру шкоди, заподіяної споживачеві. Таким чином, з 1 вересня 2001 року обман покупців або замовників, який заподіяв громадянинові шкоду на суму не більшу за три неоподатковувані мінімуми доходів громадян, був декриміналізований. Однак у той же день (1 вересня 2001 року) набув чинності Закон України “Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за обман покупця чи замовника”^[611], яким названий Кодекс був доповнений статтею 155², в якій була встановлена адміністративна відповідальність за такі діяння. У зв’язку з цим постало питання про можливість притягнення до юридичної відповідальності після 1 вересня 2001 року особи, яка під час чинності КК України 1960 року вчинила обман покупців або замовників, що спричинив шкоду, яка не перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Зрозуміло, що така особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності, оскільки вчинене нею діяння було декриміналізоване. Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) “Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають”. Отже, за буквальним змістом цього припису така особа не може бути притягнута і до адміністративної відповідальності.

Уявляється, однак, що такий формальний висновок навряд чи є обґрунтованим. Адже у такому разі складається парадоксальна ситуація: якби такі дії не були декриміналізовані, а була лише пом’якшена кримінальна відповідальність за них, то така кримінальна відповідальність могла б бути покладена на особу. У ситуації ж, коли відповідальність ще більше пом’якшена (замінена адміністративною) – вона не може бути покладена на особу. Тому в такому разі, коли один вид юридичної відповідальності (кримінальна) заміняється іншим, більш м’яким (адміністративною) питання про дію законів у часі слід вирішувати не на підставі положень КК України чи КУпАП, а на підставі частини 1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони мають зворотну дію у випадках, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. У даному разі скасування відповідальності за обман покупців або замовників у незначному розмірі не відбулося. Діяння як було протиправним, так протиправним і залишилося. Була лише пом’якшена відповідальність за його вчинення. При цьому пом’якшення відповідальності відбулося не в рамках одного її виду (шляхом зменшення правообмежень, в яких полягає даний вид юридичної відповідальності), а шляхом заміни одного виду юридичної відповідальності іншим, більш м’яким. Висновок же про те, що адміністративна відповідальність є більш м’яким видом юридичної відповідальності порівняно з кримінальною в силу своєї очевидності навряд чи може бути підданий сумніву.

Отже, в даному випадку стаття 155² КУпАП, як така, що пом’якшує юридичну відповідальність особи за вчинення обману покупців або замовників у незначному розмірі, повинна мати зворотну дію, тобто поширюватися на осіб, які вчинили названі діяння до 1 вересня 2001 року.

Проте, скасування кримінальної відповідальності із заміною її адміністративною не завжди здійснюється законодавцем одночасно. Непоодинокими є випадки, коли адміністративна відповідальність за декриміналізоване діяння встановлюється лише через певний час після скасування кримінальної відповідальності за нього. Так, наприклад, статтею 210 КК України 2001 року встановлена кримінальна відповідальність за Порушення законодавства про бюджетну систему України лише у тому випадку, якщо предметом діянь, описаних в частині 1 цієї статті були бюджетні кошти у великих розмірах. Відповідно до пункту 2 примітки до цієї статті великим розміром бюджетних коштів вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Натомість, статтею 80³ КК України 1960 року відповідальність за такі ж діяння встановлювалася, якщо їх предметом були бюджетні кошти на суму, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, з 1 вересня 2001 року порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо його предметом були бюджетні кошти на суму від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, було декриміналізоване^[612]. Законом України “Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення законодавства про бюджетну систему України”^[613] КУпАП був доповнений статтею 164¹², в які була встановлена адміністративна відповідальність за такі діяння. Цей закон, відповідно до його розділу ІІ, набув чинності з дня опублікування, тобто з 24 години 00 хвилин 14 грудня (0 годин 00 хвилин 15 грудня) 2001 року, оскільки вперше офіційно був опублікований в “Урядовому кур’єрі” 14 грудня. З набуттям цим Законом чинності постало питання про можливість притягнення до адміністративної відповідальності осіб, які вчинили діяння, передбачені статтею 164¹² КУпАП до 1 вересня 2001 року.

Уявляється, що в даній ситуації (як і в інших подібних випадках) запропоноване вище правило не повинно застосовуватися. Адже в цій ситуації відповідальність за порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо її предметом були бюджетні кошти в сумі від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, спочатку була скасована взагалі (і кримінальна, і адміністративна), а лише з 15 грудня 2001 року – знову встановлена у виді адміністративної відповідальності. Тобто, протягом трьох з половиною місяців законодавство України взагалі не передбачало ні кримінальної, ні адміністративної відповідальності за такі діяння. Тому аналогічно до правил зворотної дії в часі “проміжного” кримінального закону^[614] має бути застосоване найбільш сприятлива для особи правова регламентація відповідальності за скоєне нею діяння, тобто КУпАП в тій його редакції, яка не передбачала адміністративної відповідальності за таке діяння.

Отже, в даному випадку стаття 164¹² КУпАП, як така, що встановлює юридичну (адміністративну) відповідальність особи за порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо її предметом були бюджетні кошти в сумі від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не може мати зворотної дії, тобто поширюватися на осіб, які вчинили названі діяння до 15 грудня 2001 року, у тому числі й на осіб, які вчинили такі діяння до 1 вересня того ж року, коли вони ще визнавалися злочинними.