Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи інших установлених законом виплат. Аналіз складу злочину

Основним безпосереднім об'єктом злочину є сукупність правовідносин, якими визначаються підстави й порядок виплати громадянам заробітної плати, стипендії, а також здійснення інших видів соціальних виплат.

Потерпілими від злочину є працівники підприємств, установ та організацій, незалежно від форм власності; студенти, курсанти, слухачі, стажисти, аспіранти (ад'юнкти), докторанти; особи, які отримують пенсію, певні види державної соціальної допомоги (наприклад, допомогу на дітей, які перебувають під опікою та піклуванням), отримують доплати і компенсації як постраждалі внаслідок Чорнобильської катастрофи тощо.

З об'єктивної сторони злочин полягає у діянні, що знаходить вияв у безпідставній невиплаті заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам більше ніж за один місяць.

Невиплата заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати як ознака цього складу злочину, полягає у невиплаті частково чи в повному обсязі відповідних коштів громадянам, а також їх виплата з порушенням встановлених чинним законодавством строків. Безпідставною така невиплата є лише тоді, коли відповідні кошти не надаються громадянам, незважаючи на наявність відповідних коштів і існування законних підстав для їх виплати.

Не може вважатися безпідставною невиплата громадянам відповідних коштів у випадку, коли: а) зазначені виплати не здійснюються на законних підставах, наприклад, у випадку притягнення працівника до матеріальної відповідальності і, відповідно, відрахування з його заробітної плати коштів для покриття шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації; б) невиплата зумовлена об'єктивними причинами, наприклад, відсутністю потрібних для виплат коштів; неповним бюджетним фінансуванням тощо.

У кваліфікації діянь щодо невиплати заробітної плати слід враховувати те, що відповідно до ч. 3 ст. 15, ч. 5 ст. 24 Закону "Про оплату праці", ч. 5 ст. 97 КЗпП оплата праці працівників здійснюється в першочерговому порядку, а всі решта платежі - власником або уповноваженим ним органом після виконання зобов'язань щодо оплати праці.

Згідно зі ст. 175 КК кримінально караною визнається лише така безпідставна невиплата заробітної плати, пенсії, стипендії та інших виплат, якщо заборгованість перед отримувачем коштів перевищує місячну виплату. Категорію "більш як за один місяць" потрібно розуміти не як порушення строків здійснення певних виплат, а як загальний обсяг заборгованості, яка виникла перед адресатом відповідних виплат. При цьому за невиплату заробітної плати, пенсії тощо у розмірі, що не перевищує місячну виплату, може наставати адміністративна відповідальність, передбачена ст. 41 КпАП.

Злочин вважається закінченим з моменту, коли сплив останній строк виплати заробітної плати, стипендії, іншої установленої законом виплати громадянам і сума заборгованості перевищила суму виплат за один місяць.

Із суб'єктивної сторони злочин може бути скоєний лише умисно. Проте якщо на момент скоєння дій, що полягали у несплаті громадянам відповідних коштів, особа вважала, що має достатні правові підстави для їх невиплати, але незаконність її дій у подальшому була встановлена рішенням суду, то за таких обставин скоєне не містить ознак складу злочину, передбаченого ст. 175 КК.

Якщо винна особа мала намір на заволодіння коштами, призначенням яких є певні виплати громадянам, скоєне підлягає кваліфікації за правилами сукупності злочинів, тобто за ст. 175 і, відповідно, статтями КК про злочини проти власності. У випадку вчинення службового підроблення підлягає застосуванню і ст. 366 КК.

Суб'єкт злочину спеціальний - керівник підприємства, установи або організації, незалежно від форми власності, а також фізична особа - підприємець, що використовує найманий труд на умовах трудового договору. Інші особи можуть нести кримінальну відповідальність за цією статтею лише як співучасники.

Кваліфікований склад злочину (ч. 2 ст. 175 КК) передбачає відповідальність за скоєння діяння, передбаченого ч. 1 цієї статті, якщо воно вчинене внаслідок нецільового використання коштів, призначених для виплати заробітної плати, стипендії, пенсії та інших встановлених законом виплат.

Нецільовим слід визнавати використання коштів (призначенням яких є виплата заробітної плати, стипендії, пенсії та інших установлених законом виплат) на інші цілі, пов'язані із забезпеченням діяльності підприємства, установи чи організації. Наприклад, для придбання сировини, обладнання, меблів, техніки, оплати зобов'язань за укладеними договорами, зокрема за спожиті газ та електроенергію, виконання податкових зобов'язань.

Ч. 3 ст. 175 КК передбачає умови звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка безпідставно, у тому числі внаслідок нецільового використання коштів, призначених для таких виплат, не здійснила виплату заробітної плати, пенсії, стипендії чи інших зумовлених законом виплат. Зазначена норма може бути застосована лише за двох умов: 1) винна особа здійснила виплату заробітної плати, стипендії, пенсії чи іншої установленої законом виплати громадянам у повному обсязі; 2) зазначені дії здійснено до притягнення її до кримінальної відповідальності.

41. Зґвалтування. Аналіз складу злочину.

Основним безпосереднім об'єктом цього злочину є статева свобода, а у разі зґвалтування особи, яка через певні обставини не є носієм статевої свободи (наприклад, е психічно хворою),- статева недоторканість особи. Додатковими об'єктами зґвалтування виступають нормальний фізичний і психічний розвиток дитини (за наявності відповідного потерпілого) та здоров'я особи (у випадку зґвалтування, поєднаного з фізичним насильством).

Потерпілою від зґвалтування може бути й особа, яка перебуває з винним в офіційно зареєстрованому або "фактичному" шлюбі, оскільки чинна редакція ст. 152 КК не містить обмежень у тому плані, що зґвалтуванням визнаються лише позашлюбні статеві зносини. Укладення шлюбу не позбавляє особу статевої свободи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 477 КПК України 2012 р. зґвалтування, передбачене ч. 2 ст. 152 КК (а саме зґвалтування, вчинене повторно або особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК), якщо такий злочин вчинено чоловіком (дружиною) потерпілого, віднесено до кримінальних правопорушень, кримінальне провадження щодо яких розпочинатиметься лише на підставі заяви потерпілого.

На кваліфікацію за ст. 152 КК не впливає віктимна поведінка потерпілої особи, моральний аспект її характеристики (наприклад, вона є повією, веде безладне статеве життя), наявність попередніх статевих зносин з тим, хто притягується до відповідальності за її зґвалтування, досягнення нею шлюбного віку або статевої зрілості.

За ч. 1 ст. 152 КК Балаклавський районний суд м. Севастополя засудив чоловіка, який із застосуванням фізичного насильства вчинив кілька статевих актів із жінкою, яка займається проституцією. Потерпіла, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, спочатку погодилась за винагороду зайнятись сексом, однак потім відмовилась надавати сексуальні послуги через те, що засуджений грубо до неї поставився200.

Окремі вітчизняні автори називають сумнівною точку зору, згідно з якою віктимна поведінка особи, потерпілої від зґвалтування, є підставою для пом'якшення покарання. Такий підхід, стверджують вони, суперечить завданню всебічної охорони статевої свободи жінки, тому що навіть її аморальна поведінка не може знизити рівень суспільної небезпеки вчиненого стосовно неї насильства. Але ж кримінально-правова охорона статевої свободи особи, точність кваліфікації вчиненого статевого злочину і визнання за жінкою однакового з чоловіком права на регулювання інтимних відносин не можуть і не мають виключати як таку індивідуалізацію покарання. Керуючись ч. 2 ст. 66 КК, суд, залежно від конкретних обставин вчиненого злочину, на сьогодні цілком вправі визнати віктимну поведінку потерпілої особи обставиною, що пом'якшує покарання за зґвалтування.

Потерпілою від розглядуваного злочину відповідно до чинного КК може бути особа як жіночої, так і чоловічої статі. Фактично у КК 2001 р. із питання про статеву належність потерпілих від зґвалтування відтворено підхід, який було закріплено у ст. 169 КК УСРР 1922 р. і ст. 164 КК УСРР 1927 р. У період чинності КК 1960 р. насильницькі статеві посягання жінок на чоловіків у доктрині й судовій практиці тлумачились як злочини проти особи (наприклад, заподіяння тілесних ушкоджень, незаконне позбавлення волі, образа) або як хуліганство. Можливість визнання чоловіка потерпілим від зґвалтування - істотна законодавча новела порівняно з КК України 1960 р., правильність якої не є очевидною для окремих вітчизняних фахівців.

З об'єктивної сторони зґвалтування полягає у статевих зносинах, які поєднуються із: 1) застосуванням фізичного насильства, 2) погрозою його застосуванням (воля потерпілого придушується) або 3) з використанням безпорадного стану потерпілої особи (її воля ігнорується).

Утримуючи і заламуючи руки потерпілої за спиною і завдаючи їй цим самим фізичного болю, закриваючи обличчя жінки подушкою і позбавляючи потерпілу в такий спосіб можливості вільно дихати і кликати на допомогу, використовуючи явну фізичну перевагу над потерпілою, суб'єкт вчинив з нею статевий акт. Суд визнав ці дії зґвалтуванням, тобто статевими зносинами, вчиненими із застосуванням фізичного насильства, погрозою його застосуванням і з використанням безпорадного стану потерпілої особи, і кваліфікував їх за ч. 1 ст. 152 КК. Формулювання обвинувачення судом визначено неточно, оскільки, як це випливає з вироку, способом вчинення зґвалтування у згаданому випадку виступило лише фізичне насильство.

Під статевими зносинами у ст. 152 КК розуміється природний (гетеросексуальний, пенільно-вагінальний) акт між особами протилежної статі. Йдеться про коїтус - сполучення чоловічих і жіночих статевих органів, яке може викликати вагітність,- введення ерегованого статевого члена чоловіка у піхву жінки. Відповідно, з точки зору кваліфікації за ст. 152 КК, не визнаються статевими зносинами сім'явипорскування на статеві органи жінки навіть із подальшим заплідненням, якщо це не поєднується з проникненням статевого члена чоловіка у піхву жінки, а також тертя по жіночих статевих органах, губах і сідницях язиком, руками, штучним фалосом, іншими предметами, у тому числі тоді, коли останні вводяться в піхву, рот чи анальний отвір. З урахуванням того, що інші форми задоволення статевої пристрасті, крім природного статевого акту, складу злочину "зґвалтування" не утворюють, вказані дії мають кваліфікуватися не за ст. 152, а заст. 153 КК.

У п. 20 постанови Пленуму ВСУ від 30 травня 2008 р. № 5 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" (далі - постанова Пленуму) наголошується на неприпустимості натуралізації опису обставин вчиненого злочину проти статевої свободи і статевої недоторканості особи в обвинувальному висновку та у вироку.

Зґвалтування визнається закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потерпілої особи. При цьому не вимагається продовження копулятивних фрікцій (зворотно-поступальних рухів статевого члена чоловіка у піхві), еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні) та дефлорації (порушення цілості дівочої пліви).

Не виключено випадки, коли особа добровільно погодилась на статеві зносини, але після їх початку "відкликає" свою згоду (наприклад, через больові відчуття: жінка може страждати на вагінізм - хворобливу чуттєвість в області статевих органів тощо). Застосування фізичного насильства для продовження статевих зносин, розпочатих на добровільних засадах, у тому разі, коли потерпіла особа наполягає на їх припиненні, вочевидь, має кваліфікуватись за ст. 152, а не за нормами КК про відповідальність за злочини проти життя і здоров 'я особи. Адже формально й такі дії, будучи статевими зносинами із застосуванням фізичного насильства, як цього вимагає кримінальний закон, охоплюються чинною редакцією ст. 152 КК.

Виходить, що у цьому разі момент закінчення зґвалтування настає пізніше, ніж розпочинаються статеві зносини.

Перелік способів, за наявності хоча б одного з яких статеві зносини між особами жіночої та чоловічої статі визнаються зґвалтуванням, є вичерпним. Тому не є кримінально караними настирливі пропозиції особі вчинити з нею природний статевий акт, якщо вони не поєднуються з жодним із таких способів. Дії того, хто домігся згоди особи на статевий акт не за допомогою фізичного чи психічного насильства або використання безпорадного стану, а шляхом обману, зловживання довірою (наприклад, шляхом освідчення у коханні, обіцянки укласти шлюб, подання заяви до відділу РАГСу, обіцянки згодом сплатити за сексуальну послугу), не містять складу розглядуваного злочину. Вважається, що кримінальний закон може і має захистити особу від посягань на її статеву свободу або статеву недоторканість, однак він не здатен відгородити людину від наслідків її власної легковажності та недбалості у питаннях особистого життя.

Направляючи кримінальну справу по обвинуваченню особи у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 152 КК, на додаткове розслідування, Локачинський міськрайонний суд Харківської області зазначив у постанові, що, судячи з показів потерпілої, статеві акти з нею було вчинено добровільно, без застосування будь-яких насильства і погроз з боку цієї особи. У міліцію із заявою про зґвалтування жінка звернулась, оскільки згодом з'ясувалось, що чоловік, з яким вона вступала у статеві зносини, є одруженим, тобто він її обманув, а тому, вважала вона, він її зґвалтував.

Фізичне насильство під час зґвалтування спрямовується на те, щоб: 1) подолати здійснюваний або очікуваний з боку потерпілої особи фізичний опір, пов'язаний з її небажанням (справжнім, а не удаваним) вступити у статевий контакт, або 2) усунути як таку можливість опору з боку потерпілої особи.

Для інкримінування ст. 152 КК потрібно встановити, що небажання потерпілої особи вступити у статеві зносини з ґвалтівником було більш-менш чітко вираженим, явним, переконливим, таким, щоб одна особа зрозуміла, що інша статевих зносин з нею не бажає. Адже відмова на словах, навіть певна фізична протидія не завжди свідчать про дійсне небажання особи вступити у такий контакт. Так, чоловік може сприймати вказану поведінки жінки як кокетство, загравання (елемент сексуальної гри) або прояв сором'язливості. У подібних випадках характер, інтенсивність і цілеспрямованість насильницьких дій мають ставати предметом ретельного судового розгляду. При цьому те, яким чином особа, з якою інша особа вступила в статеві зносини, розцінює вчинене згодом - вже після статевих зносин, для кваліфікації за ст. 152 КК значення не має. Слід мати на увазі, що наявність опору визначається не його інтенсивністю, а суб'єктивним змістом поведінки потерпілої від зґвалтування особи, а тому й уявний опір може бути інтенсивним. Тим паче що жінка, наприклад, може розцінювати застосування чоловіком фізичної сили як свідчення його пристрасті. Подібні проблеми, які були відсутні у період панування теорії формальних доказів, постають не лише в Україні.

Якщо статеві зносини відбуваються за згодою сторін, однак в їх процесі один із партнерів (будучи схильним до нетипових варіантів отримання сексуального задоволення - мазохізму, садизму чи садомазохізму) застосовує до іншого фізичне насильство, кваліфікація за ст. 152 КК виключається. Зроблений висновок є результатом тлумачення кримінального закону, позаяк у чинній редакції ст. 152 КК така ознака зґвалтування, як вчинення статевих зносин з особою всупереч її волі, прямо не названа. Зґвалтування відсутнє у тому разі, коли суб'єкт застосовує фізичне насильство з помсти за відмову особи вступити з ним у статеві зносини. У такому випадку посягання на тілесну недоторканість слід розглядати як злочин проти життя або здоров'я особи.

Якщо винний вчинив зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи, а потім застосував до цієї особи фізичне насильство з тим, щоб примусити її мовчати про те, що сталось, дії винного утворюють реальну сукупність злочинів - зґвалтування І той чи інший злочин проти життя або здоров'я особи.

Фізичне насильство під час зґвалтування може полягати у нанесенні потерпілій особі удару, побоїв, у заламуванні рук, здавлюванні дихальних шляхів, пов'язаному із безпосереднім впливом на тіло потерпілого, позбавленні або обмеженні особистої волі, заподіянні тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, спричиненні смерті.

Згідно з п. 3 постанови Пленуму заподіяння під час зґвалтування з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи тілесних ушкоджень її родичам чи іншим близьким особам слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ст. 152 і відповідними нормами КК про відповідальність за злочини проти здоров'я особи, оскільки у такому випадку умисел винного був спрямований не лише на вчинення зґвалтування потерпілої особи, а й на заподіяння шкоди здоров'ю іншої особи. Уточнимо, що фізичне насильство при вчиненні зґвалтування може бути спрямоване і проти осіб, які не є близькими для потерпілої особи (наприклад, побиття на очах потерпілої особи з тим, щоб примусити її дати згоду на статеві зносини, чужої для неї дитини).

Якщо фізичне насильство застосовується щодо інших осіб з метою усунення небажаних свідків зґвалтування, вчинене також потребує додаткової кваліфікації за нормами КК про відповідальність за злочини проти життя та здоров'я особи.

Нанесення потерпілій особі під час зґвалтування або замаху на нього удару, побоїв, заподіяння легких тілесних ушкоджень потрібно кваліфікувати лише за ч. 1 ст. 152 КК. Заподіяння вказаної шкоди здоров'ю є складовою об'єктивної сторони насильницького зґвалтування. Зґвалтування, поєднане із катуванням потерпілої особи, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і 127 КК.

Відповідно до абз. 2 п. 3 постанови Пленуму в разі поєднання зґвалтування із заподіянням потерпілій особі умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідними частинами статей 152 і 122 КК210. З огляду на порівняльний аналіз санкцій ст. 152 і ст. 122 КК і на правила кваліфікації злочинів у разі конкуренції кримінально-правових норм, одна з яких є цілою, а інша - частиною, правильність поданого роз'яснення в юридичній літературі справедливо ставиться під сумнів. Йдеться про те, що заподіяння потерпілій особі під час вчинення зґвалтування умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (без кваліфікуючих ознак) повністю охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 122 КК не потребує. Передбачений ч. 2 ст. 122 КК кваліфікований вид умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження (у розглядуваному випадку мається на увазі вчинення злочину з метою примусу до певних дій - статевих зносин) немає підстав визнавати більш небезпечним злочином, ніж основний склад зґвалтування, у зв'язку з чим вести мову про сукупність злочинів також, вочевидь, не варто.

Поняттям фізичного насильства при зґвалтуванні охоплюється і посягання на внутрішні органи і тканини тіла людини - застосування без згоди потерпілої особи з метою викликати її безпорадний стан наркотичних засобів, психотропних, отруйних або сильнодіючих речовин (наприклад, клофеліну або димедролу в поєднанні з міцними спиртними напоями).

У п. 5 постанови Пленуму роз'яснюється, що для визнання зґвалтування вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи внаслідок дії на її організм зазначених речовин не має значення, привів виконавець злочину потерпілу особу до такого стану або вона перебувала у безпорадному стані незалежно від його дій. Якщо введення в організм потерпілої особи вказаних вище засобів і речовин з метою зґвалтування відбулося без її згоди (під впливом обману чи під погрозою застосування насильства), і після цього було вчинено природний статевий акт, дії винного треба кваліфікувати як зґвалтування, вчинене із застосуванням фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Поєднання цих двох способів вчинення злочину має відображатись у процесуальних документах, тобто має впливати на обсяг обвинувачення, отже,- на призначення покарання.

Питання про те, чим саме слід визнавати приведення потерпілої від зґвалтування особи у безпорадний стан за допомогою відповідних речовин і засобів (лише застосуванням фізичного насильства, використанням безпорадного стану потерпілої особи або поєднанням першого і другого), у літературі належить до числа дискусійних. Вважаємо, що якщо безпорадний стан особи, потерпілої від зґвалтування, настав у результаті застосування до неї з метою вчинення статевого акту фізичного насильства у вигляді вживання відповідних речовин і засобів, зґвалтування має визнаватись вчиненим лише із застосуванням фізичного насильства. У цьому разі безпорадний стан особи є наслідком фізичного насильства, перебуває з ним у причинному зв'язку і, відповідно, не має згадуватись у формулюванні обвинувачення.

Водночас випадки поєднання застосування фізичного насильства і використання безпорадного стану потерпілої особи, що впливає на обсяг обвинувачення і врешті-решт - на призначення покарання (як показник ступеня тяжкості вчиненого злочину), можливі. Наприклад, винний розпочинає вчиняти зґвалтування із використанням безпорадного стану потерпілої особи, яка є непритомною, а згодом застосовує до неї фізичне насильство, оскільки вона прийшла до тями і чинить опір.

У тому разі, коли психотропні, сильнодіючі або інші речовини чи засоби вживались особою добровільно, за власною волею, а згодом безпорадний стан був використаний винним для вчинення статевих зносин, його дії слід розглядати як Зґвалтування з використанням безпорадного стану потерпілої особи. Така ж кримінально-правова оцінка має даватись у випадках, коли намір вчинити зґвалтування виник у винного вже після того, як потерпіла особа під впливом насильства або обману з боку винного вжила зазначені речовини або засоби й опинилась у безпорадному стані. При цьому результативне фізичне насильство має додатково кваліфікуватись як відповідний злочин проти здоров'я особи.

Погроза як спосіб вчинення зґвалтування - це залякування потерпілої особи застосуванням фізичного насильства: вбивством, заподіянням тілесних ушкоджень, зараженням хворобою, зґвалтуванням близької особи, зґвалтуванням групою осіб, насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом групою осіб тощо. Погроза може набувати вигляду висловлювань, жестів, інших дій (наприклад, демонстрації зброї або предметів, що імітують зброю). У будь-якому разі погроза повинна сприйматись як реальна, тобто у потерпілої особи має скластись враження, що, якщо вона протидіятиме ґвалтівникові й не виконає його вимог, ця погроза буде обов'язково і негайно реалізована.

Про сприйняття погрози як реальної може свідчити обстановка, в якій опинилась потерпіла особа (оточення її групою осіб, безлюдне місце, темна пора доби тощо). Якщо потерпіла особа ситуацію, що склалася навколо неї, розцінює як безвихідну та, оцінюючи свої сили, добровільно відмовляється чинити опір з тим, щоб попередити настання для себе більш тяжких наслідків, є підстави кваліфікувати вчинене за відповідною частиною ст. 152 КК.

Адресатом погрози може бути не лише потерпіла, а й інші особи, наприклад, її близькі родичі (зокрема, діти, батьки). Наприклад, злочинець може погрожувати зґвалтувати мати, якщо її дочка не погодиться на статеві зносини з ґвалтівником. Важливо лише, щоб психічне насильство, будучи погрозою негайної фізичної розправи, мало на меті зламати волю потерпілої особи й отримати від неї згоду на природні статеві зносини. Погроза застосуванням фізичного насильства щодо особи, яка не є близькою для потерпілої від зґвалтування особи, також може бути ефективною у конкретній ситуації.

Погроза вчинити вбивство потерпілої або інших осіб, заявлена винним з метою вчинити насильницький статевий акт, охоплюється складом розглядуваного злочину і додаткової кваліфікації за ст. 129 КК не потребує. Водночас вчинення погрози вбивством після зґвалтування (наприклад, з метою примусити потерпілу особу не заявляти про вчинене у правоохоронні органи) слугує підставою для кваліфікації дій винного за сукупністю злочинів, передбачених статтями 152 і 129 КК (має місце реальна сукупність цих злочинів).

Якщо винному вдалося отримати згоду на природний статевий акт за допомогою погрози вчинити вбивство потерпілої особи у майбутньому, такі дії слід кваліфікувати не за ст. 152, а за ст. 129 КК, оскільки у цій ситуації погроза не носить безпосереднього характеру, вимагає для реалізації певного часу, а тому не ставить особу в безвихідне становище. Вказана погроза навряд чи може бути визнана формою передбаченого ч. 1 ст. 152 КК психічного насильства, хоч і вона, поза сумнівом, спроможна виконати функцію придушення волі потерпілої особи з метою подолання її опору. Адресат погрози, спрямованої у майбутнє, може усунути небезпеку, звернувшись за допомогою до правоохоронних органів, близьких осіб тощо. За ефективністю погроза як спосіб вчинення зґвалтування має прирівнюватись до застосування фізичного насильства та використання безпорадного стану потерпілої особи.

У ст. 152 КК 2001 р. (на відміну від ст. 117 КК 1960 р.) конкретизовано зміст погрози як способу зґвалтування - це тільки погроза застосуванням фізичного насильства. Відсутність зазначеної конкретизації у ст. 117 КК 1960 р. давала підстави розуміти під погрозою при зґвалтуванні погрозу не лише негайної фізичної розправи, а й знищення або пошкодження майна потерпілої особи чи її родичів, розголошення відомостей, що ганьблять честь і гідність потерпілої. Про це йшлось у тому числі у п. 8 постанови Пленуму ВСУ від 27 березня 1992 р. № 4 "Про судову практику у справах про зґвалтування та інші статеві злочини"213. Роз'яснення Пленуму, будучи формально правильним, не враховувало того, що спрямовані у майбутнє погрози шантажного і майнового характеру, як правило, не носять безпосереднього характеру, вимагають для своєї реалізації певного часу, а тому, на відміну від погрози негайним фізичним насильством, не ставлять особу в безвихідне становище.

Примушування жінки або чоловіка до вступу в статеві зносини, поєднане в погрозою заподіяння не фізичної, а іншої шкоди (наприклад, погрозою розголошення відомостей, що ганьблять їх або їх близьких родичів, погрозою знищення, пошкодження або вилучення їх майна), не утворює складу зґвалтування і за наявності до цього підстав може бути кваліфіковане за ч. 2 ст. 154 КК.

Зґвалтування визнається вчиненим з використанням безпорадного стану потерпілої особи у тих випадках, коли вона за фізичним або психічним станом не могла розуміти характер і значення вчинюваних з нею дій (психічна безпорадність) або, усвідомлюючи це, не могла чинити опір ґвалтівникові (фізична безпорадність). Поняттям безпорадного стану як ознакою зґвалтування не охоплюється вкрай несприятливе майнове становище особи, потреба у засобах до існування. Примушування до вступу у статевий зв'язок особою, від якої жінка або чоловік залежать матеріально, за наявності підстав треба кваліфікувати за ч. 1 ст. 164 КК.

Причинами фізичної безпорадності потерпілої особи виступають, зокрема, її фізичні вади (наприклад, відсутність кінцівок або їх параліч, сліпота), похилий вік, тяжке захворювання, яке не є психічним, виснаження організму, серйозне поранення, сильне сп'яніння.

Психічна безпорадність, за наявності якої воля потерпілої особи на вступ у статеві зносини взагалі відсутня або є неповноцінною (недійсною), може бути викликана, зокрема, психічним захворюванням, непритомним станом, перебуванням у гіпнотичному стані або стані медикаментозного сну.

Дискусійним у юридичній літературі є питання, чи може зумовити психічну безпорадність особи введення її в оману щодо особи свого статевого партнера (наприклад, у конкретній обстановці жінка сприймає суб'єкта як свого чоловіка або коханця). Видається, що у цій ситуації має місце використання обману, а не безпорадного стану потерпілої особи, як цього вимагає чинний КК, а тому склад злочину "зґвалтування" відсутній.

Малолітній вік може бути причиною і психічної безпорадності (особа не розуміє характер і значення вчинюваних з нею дій), і фізичної безпорадності (особа розуміє характер і значення вчинюваних з нею дій, однак, з огляду на свою конституцію фізичні сили, не спроможна чинити ґвалтівнику опір).

Психічна хвороба свідчить про наявність безпорадного стану потерпілої від зґвалтування особи, якщо остання не розуміє характер і значення вчинюваних з нею сексуальних дій та (або) не може керувати своєю поведінкою. У протилежному випадку ми вимушені були б вести мову про повну заборону статевих зносин для психічно хворих людей. Для інкримінування ст. 152 КК потрібно, щоб винний, вступаючи у статеві зносини з потерпілою особою, усвідомлював (достовірно знав чи усвідомлював можливість), що вона перебуває у безпорадному стані. При цьому слід враховувати, що у деяких психічно хворих періодично спостерігається стан посиленої сексуальності, перебуваючи в якому вони можуть виступати ініціаторами статевих зносин. Якщо чоловік, не знаючи про психічне захворювання жінки, сприймає її згоду на статевий акт як справжнє волевиявлення, його відповідальність за ст. 152 КК також виключається.

Відповідно до ст. 152 КК використання безпорадного стану потерпілої особи - самостійний спосіб вчинення зґвалтування. У зв'язку з цим для наявності складу аналізованого злочину від особи, яка перебуває у безпорадному стані, не вимагається чинити опір ґвалтівникові. Якщо статевий акт був вчинений з особою, яка перебуває у безпорадному стані (варто уточнити, що у цьому разі йдеться про фізичну безпорадність), зі згоди такої особи, склад злочину, передбаченого ст. 152 КК, відсутній.

Якщо особа, яка перебуває у безпорадному стані, була зґвалтована шляхом застосування фізичного насильства або погрози його застосування, така ознака об'єктивної сторони зґвалтування, як використання безпорадного стану особи, за загальним правилом, відсутня і, відповідно, на кваліфікацію вчиненого за ст. 152 КК вона не впливає. Разом з тим на підставі п. 6 ч. 1 ст. 67 КК наявність безпорадного стану особи, потерпілої від зґвалтування, у цьому випадку підлягає врахуванню під час призначення покарання як обтяжуюча обставина.

Кваліфікацію дій винного вважаємо правильною, що не можна сказати про формулу обвинувачення. Попри те, що на момент вчинення злочину потерпілій виповнилось 83 роки, засуджений вчинив зґвалтування не з використанням безпорадного стану потерпілої, а шляхом застосування до неї фізичного насильства. Як випливає з показів потерпілої та засудженого, останній завдав кілька ударів потерпілій у голову, внаслідок чого вона знепритомніла. Тобто безпорадний стан потерпілої став результатом насильницьких дій винного, спрямованих на подолання очікуваного опору з її боку. Даних же про те, що потерпіла перебувала у безпорадному стані, зумовленому її похилим віком, у вироку й ухвалі апеляційного суду не подано.

Стан сп'яніння може бути визнаний безпорадним лише у тому разі, коли внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або токсичних речовин особа не усвідомлювала навколишню обстановку або була позбавлена фізичної можливості протидіяти ґвалтівникові. При цьому згода на спільне вживання алкоголю чи інших речовин, на перебування в інтимній, еротично налаштованій обстановці, що сприяє фізичному зближенню, ще не є згодою на статеві зносини, яка виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 152 КК. Так, жінка, яка залишилась наодинці з чоловіком у "романтичній" обстановці та очікування якої цей чоловік з тієї чи іншої причини не виправдав, може і не дати згоду на добровільні статеві зносини.

Юридична оцінка природного статевого акту з малолітньою особою за умови її згоди на це залежить від того, чи усвідомлювала вона характер і значення вчинюваних з нею дій. Сам по собі малолітній вік особи, тобто недосягнення нею 14-річ-ного віку, не завжди свідчить про наявність безпорадного стану як ознаки зґвалтування. Питання про наявність або відсутність безпорадного стану та кваліфікацію дій винного за ст. 152 КК потрібно вирішувати у кожному конкретному випадку з урахуванням індивідуальних особливостей розвитку і виховання малолітньої особи. В сучасних умовах сексуальної розкутості вирішальну роль при цьому має відігравати не стільки певний вік як своєрідна презумпція наявності безпорадного ставу, скільки ступінь обізнаності й інформованості конкретної малолітньої особи з питань статевого життя. У будь-якому разі важко погодитись із пропозицією доповнити ст. 152 КК приміткою, згідно з якою малолітній вік дитини, тобто вік до 14 років, має визнаватись безумовним критерієм безпорадного стану особи. В літературі віком, недосягнення якого дозволяє констатувати безпорадний стан малолітньої особи, вже тривалий час називається 12-річний вік особи.

За ч, 1 ст. 155 КК Сокольський районний суд Львівської області кваліфікував дії К., який за згодою малолітньої С. неодноразово вступав з нею у статеві зносини. Правильність кримінально-правової оцінки злочинної поведінки К. викликає сумнів, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, суд не з'ясував питання про те, чи розуміла С, якій виповнилось всього 12 років, характер і значення вчинюваних з нею дій.

З урахуванням ст. 17 КК добровільна відмова від доведення зґвалтування до кінця усуває кримінальну відповідальність за замах на цей злочин за умови, якщо особа, усвідомлюючи можливість довести злочин до кінця, відмовилась від цього і з власної волі припинила злочинні дії. Відмова визнається вимушеною" а отже, такою, що не виключає кримінальної відповідальності, у разі, коли вона зумовлена неможливістю завершити злочин з причин, які не залежать від волі винного. До конкретних причин, які не залежать від волі винного та які перешкодили йому довести злочин до кінця, можуть бути віднесені, наприклад, неподоланий опір потерпілої особи, втручання сторонніх, фізіологічні чинники (передчасне сім'явипорскування, порушення ерекції), невідповідність статевого члена ґвалтівника статевим органам малолітньої потерпілої.

У випадку добровільної відмови від доведення зґвалтування до кінця особа може нести відповідальність за фактично вчинені нею дії, якщо вони утворюють склад іншого злочину (наприклад, заподіяння тілесного ушкодження, незаконне позбавлення волі, розбещення неповнолітніх).

Мотиви добровільної відмови від доведення зґвалтування до кінця можуть бути різними. Така відмова може бути обумовлена, наприклад, заявою (не має значення - правдивою чи ні) потерпілої особи про те, що вона хвора на СНІД або венеричне захворювання, у неї "критичні дні", обіцянкою жертви вступити з винним у добровільний статевий зв'язок у більш сприятливій обстановці або погрозою особи вчинити після її зґвалтування самогубство. Про застосування ст. 17 КК можна вести мову й у тому разі, коли винний відмовляється закінчити зґвалтування однієї потерпілої особи для того, щоб вчинити зґвалтування іншої потерпілої особи.

Суб'єктом розглядуваного злочину є осудна (в тому числі обмежено осудна) особа чоловічої або жіночої статі, яка досягла 14-річного віку. При цьому стать безпосереднього виконавця злочину має бути протилежна статі потерпілої особи. У випадку зґвалтування особи жіночої статі чоловік як суб'єкт злочину повинен мати додаткові ознаки - пеніс, лібідо, потенцію та ерекцію (для прискорення виникнення ерекції, її посилення винний може вживати відповідні хімічні препарати). Водночас з урахуванням того, з якого моменту зґвалтування вважається закінченим злочином, його суб'єкт не обов'язково повинен мати здатність до запліднення220. Якщо фізіологічні чинники, які унеможливили доведення злочину до кінця, виникли безпосередньо в процесі зґвалтування, вчинене за спрямованістю умислу має кваліфікуватись як замах на злочин, передбачений відповідною частиною ст. 152 КК.

У разі опосередкованого вчинення злочину, коли винний для насильницького статевого акту використовує особу, яка не підлягає кримінальній відповідальності (наприклад, неосудного), стать ґвалтівника - суб'єкта злочину може збігатись зі статтю потерпілої особи. Дії винного у цьому разі мають кваліфікуватись за ч. 1 ст. 152 КК (за відсутності у вчиненому кваліфікуючих ознак). Співвиконавцем злочину -- учасником групового зґвалтування (про це йтиметься далі) може бути й особа, яка фізіологічно не спроможна вчинити природний статевий акт, а також особа однакової статі з потерпілим.

Суб'єктивна сторона зґвалтування характеризується прямим умислом. Мотиви, не впливаючи на кваліфікацію, можуть бути різними. Це і задоволення статевої пристрасті, і автономні відносно сексуального мотиву спонукання - помста, бажання принизити потерпілу особу або копіювати поведінку інших учасників групи, прагнення сексуального самоствердження, хуліганські спонукання, ревнощі, бажання примусити потерпілу особу одружитись, національна, релігійна ненависть чи ворожнеча тощо.

Кваліфікуючими ознаками зґвалтування є вчинення його повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК (ч. 2 ст. 152 КК), групою осіб або зґвалтування неповнолітньої чи неповнолітнього (ч. 3 ст. 152 КК), а особливо кваліфікуючими ознаками - спричинення особливо тяжких наслідків і зґвалтування малолітньої чи малолітнього (ч. 4 ст. 152 КК).

Продовжуване зґвалтування, яким є вчинення двох або більше природних статевих актів з однією і тією ж потерпілою, коли винний діє без значної перерви у часі, що охоплюється його єдиним злочинним наміром, виключає ознаку повторності. Такий висновок ґрунтується на законодавчому визначенні продовжуваного злочину (ч. 2 ст. 32 КК).

Продовжуване зґвалтування, поєднане із незаконним позбавленням волі, потребує кваліфікації за сукупністю злочинів, передбачених ст. 152 і ст. 146 КК.

Неповнолітніми потерпілими від зґвалтування слід вважати осіб у віці від 14 до 18 років, а малолітніми - осіб, яким на момент вчинення злочину не виповнилось 14 років. Ці кваліфікуючі ознаки інкримінуються в судовій практиці винному не лише тоді, коли він достовірно знав або припускав, що вчинює насильницький статевий акт з неповнолітньою чи малолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і мав це усвідомлювати (п. 10 постанови Пленуму).

Позиція Пленуму ВСУ, який стосовно неповнолітнього і малолітнього віку потерпілого від зґвалтування допускає необережність, деякими науковцями визнається теоретично необґрунтованою на тій підставі, що у складі умисного злочину кожна його об'єктивна ознака (в тому числі вік потерпілої особи як невід'ємна характеристика об'єкта посягання) має усвідомлюватись суб'єктом злочину, і змішаного психічного ставлення тут бути не може. У будь-якому разі неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може обтяжувати кримінальну відповідальність за зґвалтування, якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо її фактичного віку. У вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, знайомство винної особи з потерпілою особою, зовнішні фізичні дані останньої, її поведінка. У випадку сумлінної помилки щодо віку потерпілої особи вчинене зґвалтування (за відсутності інших обтяжуючих обставин) кваліфікується за ч. 1 ст. 152 КК.

Зґвалтування, вчинене групою осіб, має місце тоді, коли група з двох або більше осіб - співвиконавців діє узгоджено з метою вчинення статевих зносин з однією або кількома потерпілими особами. Група осіб відсутня, якщо кілька суб'єктів ґвалтують одну потерпілу особу і навіть фактично сприяють один одному, однак не узгоджують при цьому свої дії (наприклад, суб'єкт ґвалтує особу, раніше зґвалтовану іншим суб'єктом, який, заподіявши тілесне ушкодження потерпілій особі, позбавив її можливості чинити опір наступному ґвалтівникові). Кожен із винних несе у такій ситуації самостійну відповідальність за тією чи іншою частиною ст. 152 КК.

За викладених обставин дії кожного із ґвалтівників мали кваліфікуватись за ч. 1 ст. 152 КК без включення в обвинувачення вказівки на вчинення злочину групою осіб.

На кваліфікацію зґвалтування групою осіб як закінченого злочину для всіх співвиконавців не впливає те, чи вдалося кожному із ґвалтівників вчинити статевий акт з потерпілою особою. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 152 КК, є закінченим з моменту початку статевих зносин хоча б одним учасником групового зґвалтування.

Як співвиконання зґвалтування розглядаються дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосувала фізичне насильство, погрозу чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування ЇЇ іншою особою. Тобто учасником групового зґвалтування визнається і той, хто не спроможний бути суб'єктом індивідуального зґвалтування (імпотент, жінка при зґвалтуванні особи жіночої статі тощо), однак може виконати частину об'єктивної сторони злочину. Дії учасників групового зґвалтування слід кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 152 без посилання на ст. 27 КК.

Осудний і такий, який досягнув 14-річного віку суб'єкт може вчинити зґвалтування спільно з тими, хто завідомо для нього не визнається суб'єктом злочину, а отже, кримінальній відповідальності не підлягає. Відповідальність учасника групового зґвалтування за ч. 3 ст. 152 КК виключається у разі, коли інші його учасники через неосудність або недосягнення 14-річного віку не були притягнуті до кримінальної відповідальності. Дії такого учасника злочину мають кваліфікуватись за ч. 1 ст. 152 (за відсутності інших, крім групи осіб, кваліфікуючих ознак) і (за наявності підстав) за ст. 304 КК - як втягнений неповнолітніх у злочинну діяльність. Крім цього, факт вчинення зґвалтування з використанням малолітнього або особи, яка страждає на психічне захворювання чи недоумство, за наявності підстав має враховуватись як обставина, що обтяжує покарання (п. 9 ч. 1 ст. 67 КК).

Якщо не встановлено інших співвиконавців зґвалтування, це фактично унеможливлює правильну кримінально-правову оцінку дій належного суб'єкта злочину, передбаченого ст. 152 КК. Адже незрозуміло, чи підлягають кримінальній відповідальності інші особи, які спільно з належним суб'єктом вчинили зґвалтування, а отже, за якою нормою (ч. 1 або ч. 3 ст. 152 КК) мають кваліфікуватись дії осудної особи, якій виповнилось 14 років, притягнутої до кримінальної відповідальності. Разом з тим інкримінуванню одному з учасників групового зґвалтування ч. 3 ст. 152 КК не перешкоджає та обставина, що інші учасники групи у встановленому законом порядку були звільнені від кримінальної відповідальності.

Особливо тяжкими наслідками зґвалтування можуть бути визнані, зокрема, смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органа чи його функцій, психічна хвороба або інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше, ніж на одну третину, непоправне знівечення обличчя, переривання вагітності, втрата репродуктивної функції, зараження вірусом імунодефіциту людини або іншої невиліковної інфекційної хвороби.

Не визнаються особливо тяжкими наслідками зґвалтування дефлорація, вагітність (за винятком, вочевидь, вагітності малолітньої і тих випадків, коли є медичні протипоказання до пологів,- за наявності відповідного психічного ставлення до цих обставин з боку ґвалтівника), а також свідоме поставлення потерпілої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини або іншою невиліковною інфекційною хворобою, якщо захворювання не настало (ці дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - відповідною частиною ст. 152 і ч. 1 ст. 130 КК).

Для кваліфікації вчиненого за ч. 4 ст. 152 КК за ознакою спричинення особливо тяжких наслідків потрібно встановити, що причиною цих наслідків було саме вчинене зґвалтування або замах на нього, тобто вони фактично настали безпосередньо в процесі зґвалтування або випливали з насильницького статевого акту, а не з інших дій, котрі не охоплюються об'єктивною стороною складу розглядуваного злочину.